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而反过来看中国的基金业，尽管中国的《民法通则》和《信托法》对于一般意义上的代理行为已经作了基本的法理铺垫，但出于基金业利益集团的共同利益和历史上阴差阳错的各种说得出口和说不出口的复杂原因，我国基金最终选择了欧美并不十分流行的契约型组织结构形式。为什么设计了“独木桥”？ 中国的《证券投资基金法》回避了公司型基金的存在，同时也回避了基金管理人可以和如何代表基金持有人行使哪些间接的所有权，更回避了要求基金实行政府正在大力倡导的权力和资本制约制衡的治理结构等规则；《公司法》和《证券法》对投票权代理行为规范和基金的有效治理也没有作出基本的法律规定。这形成了几年来中国证券界对于公司型基金存在形式的集体失语，在投资者中造成了契约型基金结构形式才是基金惟一组织结构形式的错觉。 这样的发展结果，使得中国只有契约型基金生存的法律环境，所有的基金只凭一纸契约就买断了基金持有人除收益权以外的所有权利，并主动回避了诸如公司治理那样的外部和内部制约机制。在分类表决和股权分置改革中授予流通股的重大表决权，也因此稀里糊涂地完全成了基金管理人的权力。 中国现有基金都是契约型，基金的设立和运作，全赖于一纸契约。但地球人都知道，古今中外完备的契约在现实中并不存在；更何况中国的基金契约是格式化合同，它的格式受政府监管部门的审核、监管与核准。在基金合同中只引导投资者关注收益率，而对于权责规定的漏洞、信息不对称形成的霸王条款、利用单边的强势地位造成有欺诈嫌疑的行为等等却没有充分的陈述和提示……目前这种缺少充分提示和市场化谈判余地的契约本身就似乎与《合同法》有抵触之嫌，政府也就在“核准” 之余，替基金业背上了失信于市场的道德风险。 由此可见，中国现有的基金生存的法律环境、法理基础和规范要求，由于缺少对公司型基金结构形式提供生存基础，因此在治理和监管上存在重大缺陷；我国的基金业又因为特殊和奇怪的发展历程以及立法环境，明显地形成了既躲避和免除了治理制衡的制约，又毫无约束地“代行”基金持有人所有权利的现状，在证券市场和经济改革逐步加大治理和监管的潮流中奇怪地造成了权力和责任极其不对称的道德和法律风险的避风港。 由此值得设问的是，躲在这扑朔迷离的中国基金业背后的，是资本与权力相互侵蚀的天堂，还是社会信用流失的黑洞？ （阅读次数：）
